Por Dr. Sergio G. Goldenberg*
En esta coyuntura de crisis internacional, donde en pocos meses se han sacado del país más de US$20.000 millones; donde la Unión Industrial Argentina reclama una mejora del tipo de cambio real para hacer competitiva nuestras exportaciones; donde el sector agropecuario no ha obtenido aún medidas que tiendan a solucionar la rentabilidad del sector en un contexto de baja de precios internacionales de sus productos; donde la industria automotriz ya acusa el impacto de la crisis internacional con menores ventas, suspensiones y despido; donde los bancos están implementando programas de retiro voluntario; donde la actividad del turismo comienza a retraer su actividad fundamentalmente por menos cantidad de turistas extranjeros; donde recientemente con la absorción de los fondos de jubilación y pensión por parte del Estado se ha resentido la confianza de los inversores y ciudadanos en general; nos preguntamos entonces cuáles serian las razones por las cuales la inversión en la Argentina seria deseable al punto de repatriar fondos del exterior.
Desde mayo de 2000, la ley 25.246 legisla sobre el delito de lavado de dinero y la Unidad de
Información Financiera ha sido creada por dicha ley con el objetivo de analizar, dar tratamiento y trasmisión de información a los efectos de impedir el delito de lavado de activos, para lo cual ha emitido diversas resoluciones reglamentarias sobre las obligaciones impuestas a los sujetos obligados (incluidos en el Art. 20 de la ley 25.246) a informar las operaciones inusuales y sospechosas (en los términos del art 21 de la ley 25.246).
Asimismo, el Grupo de Acción Financiera (GAFI) emitió 40 recomendaciones, diseñadas en 1990, como una iniciativa para combatir el mal uso del sistema financiero por los lavadores de dinero de la droga.
Más de 130 países las adoptaron y se han convertido en un estándar internacional anti
lavado.
En sus recomendaciones, el GAFI ya establecía que en los procedimientos de debida diligencia y registros actualizados sobre el cliente, los sujetos obligados deben identificar al cliente, verificar la misma, identificar al beneficiario final de los fondos como así también la estructura de propiedad y control del cliente en el caso de sociedades, realizar un examen detallado de las operaciones realizadas por el cliente, con el fin de asegurar que las operaciones realizadas son compatibles con el conocimiento que tiene la entidad financiera de su cliente, sus negocios y perfil de riesgo, incluso el origen de los fondos, en caso necesario.
Ahora bien, si analizamos las resoluciones emitidas por la UIF en materia de información y
documentación que las entidades financieras deben requerir a sus clientes (ya desde el 2002 a
través de la Res 2/2002 y su modificatoria Res 2/2007 y Res 228/2007, las cuales se suman a las reglamentaciones que en similares términos establece el Banco Central de la República Argentina) observamos que se debe implementar la política de ”Conozca a su Cliente” para lo cual se deberá requerir una Declaración Jurada de Origen y Licitud de fondos para operaciones que superen los $30.000 como así también se deberá solicitar ‐adicionalmente a esta declaración jurada‐ la correspondiente documentación respaldatoria y / o información que sustente el origen declarado de los fondos cuando la operación supere los $200.000.
La normativa también establece que la inusualidad o sospecha de una operación podrá estar
fundada en elementos tales como su frecuencia, volumen, y en caso de detectarse desvíos,
incongruencias, o inconsistencias entre el perfil habitual del cliente y las operaciones analizadas se deberá profundizar el análisis con el fin de obtener información adicional que corrobore o revierta la situación inusual.
Visto entonces los requerimientos que las entidades financieras ‐como así también otros sujetos obligados por la ley‐ están obligados a solicitar a sus clientes para cumplir con la ley y las reglamentaciones vigentes, cabe analizar su compatibilidad con lo dispuesto por el legislador en el proyecto de ley recientemente presentado en el Congreso.
Confrontación de Leyes
El proyecto prevé para personas físicas y jurídicas normalizar su situación tributaria mediante la exteriorización de la tenencia de moneda extranjera, divisas y demás bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país por los periodos fiscales no prescriptos a la fecha y finalizados hasta el 31/12/07.
La exteriorización se podrá hacer mediante depósitos en entidades financieras por un lapso de 6 meses, o mediante transferencia al país a través de entidades financieras, o mediante la
presentación de una declaración jurada para los demás bienes.
Si se trata de persona físicas será valida la normalización aun cuando la moneda, local, extranjera o divisas se encuentren registrados a nombre del cónyuge del contribuyente, o ascendientes o descendientes en primer grado de consanguinidad o afinidad.
El tributo que se deberá pagar varia desde un 8% a 1% según los fondos se transfieran o no al país y según el destino asignado a los mismos, por ejemplo se pagaría el 1% cuando se destine a la construcción de nuevos inmuebles, finalización de obras en curso, financiamiento de obras de infraestructura, inversiones inmobiliarias, agro‐ganaderas, industriales o de servicios en el país.
Ahora bien, el proyecto establece que los sujetos que efectúen la normalización tributaria tendrán las siguientes ventajas:
A) No estarán obligados a declarar la fecha de compra de las tenencias que se exteriorizan, ni el origen de los fondos con los que fueron adquiridas
B) Quedan liberados de toda acción civil, comercial, penal, incluidas las leyes #23771 y sus
modificaciones y #24769, administrativa y profesional que pudiera corresponder a los
responsables por trasgresiones que resulten regularizadas bajo el régimen de esta ley y por
trasgresiones que tuvieran origen en aquellas.
De esta forma, los delitos tributarios por evasión simple o agravada, aprovechamientos indebidos de subsidios, obtención fraudulenta de beneficios fiscales y apropiación indebida de tributos, dejarían de ser un delito precedente para la tipificación del delito de lavado de activos en los términos del Art. 278 del código penal, en la medida de que los fondos hayan sido regularizados mediante esta ley.
Dicho artículo señala lo siguiente:
Código penal. Artículo 278:
1‐ a) Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;
b) El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho
con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión
continuada de hechos de esta naturaleza;
c) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será
reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;
2‐ (Inciso vetado por Decreto N° 370/2000 B.O. 10/5/2000)
3‐ El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277;
No obstante ello, si los fondos regularizados tuvieran origen en cualquier otro delito, los mismos podrían aun ser encuadrados dentro del delito de lavado de activos en los términos de los Artículos 277 y 278 del código penal.
¿Cómo entonces una entidad financiera podría cumplir con la obtención de una declaración jurada de origen y licitud de fondos y documentación, e información que sustente el origen de los fondos por parte del cliente, cuando producto de esta nueva ley el cliente no esta obligado a declarar el origen de los fondos?
Según este proyecto de ley, las entidades financieras y demás sujetos obligados no están liberados de cumplimentar las leyes y reglamentaciones vigentes en materia de prevención de lavado de dinero excepto respecto de la figura de evasión tributaria o participación en la evasión tributaria.
¿Cómo entonces una entidad financiera podría determinar si los fondos regularizados provienen del delito de evasión tributaria o de cualquier otro delito para determinar su liberación o no del cumplimiento de las leyes y normas de prevención de lavado de dinero, cuando el cliente no está obligado a declarar origen de los fondos?
El proyecto de ley explícitamente excluye de este beneficio los fondos provenientes de conductas susceptibles de ser encuadradas en los términos del Art. 6 de la ley 25246, estableciendo que las personas físicas o jurídicas que pretendan acceder a los beneficios del presente régimen deberán formalizar una declaración jurada al respecto. Este artículo señala:
Artículo 6 de la ley 25246:
a) Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (Ley Nº 23.737);
b) Delitos de contrabando de armas (Ley Nº 22.415);
c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal o de una asociación ilícita terrorista en los términos del artículo 213 ter del Código Penal;
d) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizadas para
cometer delitos por fines políticos o raciales;
e) Delitos de fraude contra la Administración Pública (artículo 174, inciso 5º, del Código Penal);
f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los Capítulos VI, VII, IX y IX bis del Título XI del Libro Segundo del Código Penal;
g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal;
h) Delitos de financiación del terrorismo (artículo 213 del Código Penal).
Evidentemente existe una gran contradicción entre este proyecto de ley al eximir de la obligación de declarar el origen de los fondos a ingresar al país por parte de los clientes de las entidades financieras y el eje de la política de conocimiento del cliente basada en la identificación del cliente, conocimiento de su actividad y origen de los fondos, adoptada por los estándares internacionales en materia de prevención del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo como así también por nuestra legislación y realimentación vigente.
Al mismo tiempo algunas de las actividades de inversión que son notablemente beneficiadas por la menor alícuota para repatriación de fondos se corresponden con sectores de mayor riesgo en relación con el lavado de dinero, tal como el inmobiliario, donde la Unidad de Información Financiera (UIF) argentina ya desde el 2005 observaba sobre la relación que podrían tener muchos de los casos analizados susceptibles de sospecha con la aplicación de fondos en el mercado inmobiliario (recordar el caso del agente inmobiliario Nicolas DiTulio y el Cartel de Juárez).
El GAFI publicó el pasado mes de junio la guía de una aproximación basada en el riesgo de lavado para profesionales de los bienes raíces (RBA Guidance for Real Estate Agents), y solo basta mirar muy cerca: Chile recientemente reglamento a los agentes inmobiliarios.
Cuál será la opinión del GAFI en la próxima evaluación sobre Argentina a realizarse en su próxima visita durante 2009, considerando que en su última evaluación de 2004 concluye, por ejemplo, que los resultados del sistema de prevención a nivel país no guardarían relación con el tamaño de la población argentina, la importancia de su sector financiero, ni su ubicación geográfica respecto a la producción y consumo de estupefacientes, como tampoco se conocen condenas por el delito de lavado de activos desde la sanción de la ley 25 246.
Hoy entonces cualquier entidad financiera que reciba un deposito o transferencia sobre la cual el cliente, amparado en esta nueva ley, no está obligado a declarar el origen de los fondos, en clara contraposición con las actuales normas del BCRA y la UIF, se encontraría ante la imposibilidad de cumplimentar adecuadamente la debida diligencia en materia de prevención de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo y en consecuencia, la falta de información y documentación obligaría a la entidad a elevar a la UIF el reporte de operación sospechosa (ROS).
Modificación necesaria del proyecto
Por lo expuesto sería oportuna la modificación del proyecto de ley en su Articulo 32 inc “a)”,
donde se exime al cliente de declarar la fecha de compra de las tenencias que se exteriorizan
como así también el origen de los fondos con los que fueron adquiridas, alineando su texto con las leyes y normas vigentes en materia de prevención de lavado de activos.
En conclusión, nos encontramos frente a un proyecto de ley que a cambio del pago de un tributo regularizador, elimina la figura del delito de lavado de activos proveniente de la comisión de delitos tributarios, lo cual nuevamente nos lleva a un planteo ético en la sociedad, donde, por ejemplo, quien haya lavado dinero proveniente de evasión impositiva podría ser condenado o no por el delito de lavado de dinero, según si la persona que cometió la evasión (el delito precedente) decide acogerse o no a los beneficios de esta ley.
En otras palabras, podría decirse que este proyecto de ley, independientemente de las buenas
intenciones que argumentan sus defensores, promueve el lavado de dinero proveniente de delitos tributarios. Ahora bien, si consideramos que en tanto y en cuanto, esos delitos dejan de serlo mediante la simple exteriorización de los fondos o bienes involucrados y el pago del tributo diferencial establecido en dicho proyecto de ley, desaparece así el delito precedente que requiere la figura del lavado para nuestra legislación, en consecuencia lo que antes podía ser tipificado como lavado de activos, hoy ya no lo sería.
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